您好!请 登录注册

国际工程建设网

快捷导航

国际工程合同法律风险防范

2017-9-1 19:54| 发布者: 国际工程建设网| 查看: 1227| 评论: 0|来自: 中国对外承包工程商会

摘要: 国际工程合同是指不同国家的有关法人或组织之间为了实现在某个工程项目中的特定目的而签订的确定相互权利和义务的协议。由于国际工程是跨国的经济活动,因而国际工程合同远比一般国内的合同复杂。总结起来说,国际工 ...

国际工程合同是指不同国家的有关法人或组织之间为了实现在某个工程项目中的特定目的而签订的确定相互权利和义务的协议。

由于国际工程是跨国的经济活动,因而国际工程合同远比一般国内的合同复杂。总结起来说,国际工程合同具有综合性的商务活动、合同实施时间长、具有完善的合同范本、合同文件内容全面、合同管理是核心等特点。


国际工程合同法律风险概述

国际工程的承揽实施,涉及面广,参与方众多,法律关系纷繁复杂,时间持久,势必要求各方签署名目繁多内容各异的合同,通过合同规范确认相关方的权利义务。因而从广义层面来讲,国际工程的法律风险主要集中于合同风险,国际工程的法律风险也就等同于合同法律风险。国际工程承包包括多种形式,不论哪种合同,均需从不同层次、重点关注以下三个方面:


工程所在国的法律环境与法律要求

各类实体工程在各国看起来差别不大,但在建设过程中所处的法律环境和涉及的法律要求却是千差万别。因此,就特定的工程必须了解所在国家的法律环境和法律要求,照搬中国或在其他国家的做法,则无法实际控制潜在的法律风险,爆发纠纷诉讼不可避免。

开展法律调研和评估,从整体法律环境来说,需了解其法律体系、信守合同的环境、工程建设相关环节执法情况以及参与相关多边条约和与中国签署相关双边条约的情况。就具体法律要求而言,应调研工程所在国关于外国公司承包工程的主体资格与资质要求,需取得哪些许可,是否有在当地采购设备和材料的强制性法律要求,设备、材料、施工机械进口/ 复出关的程序,涉及的税种和税率,雇佣当地劳工的比例、雇佣相关条件(如工资、保险等)的法律要求,外国劳工进入当地工作的手续、费用,安全健康环保(HSSE)等方面的法律要求和责任,是否有法定的投保险种及要求,关于外汇管制及相关要求等等。

同时,对我国关于对外承包工程的相关法律、法规也应引起重视,除《对外工程承包管理条例》外,涉及到中国企业在境外开展工程所需的出口、外汇、审批等相关法规、部门规章等,也应做好充分调研,避免因违反本国法律而延误项目进展。


总承包商的法律地位

总承包商在整个项目中处于核心地位,上对项目业主,以相对固定的价格和工期承担项目完工至商业运行的责任;下对各个分包商,依靠其分包部分工程完成工程建设。不仅如此,项目业主可能将项目融资合同、燃料供应合同、产品销售合同等相关要求转嫁给总承包商承担,以及设置融资银行,在特定情形下受让总承包合同以接管项目的机制。项目各个合同有内在逻辑,密切相关,但均通过总承包商实现这种关联。总承包商的工作对项目投资建设目标的实现至关重要,又依赖国内外各分包商共同完成,因此,对总承包商的管理协调能力要求更高。


国内外法律意识的差异

但在国际总承包工程中,欧美等西方公司在参加谈判和执行合同时,强调对合同的整体关注,商务、技术、法务和财务人员全员参与,各自不仅需要关心与自己专业相关的内容还有了解整体合同安排,按国际惯例实施工程;发现业主违约时也不按照合同规定时,立即提起索赔甚至诉讼。而国内企业在国外承包实施工程,合同意识相当淡漠,导致失败的案例层出不穷,教训极为惨痛。


由中铁建工集团、中铁大桥局承建的东非第一斜拉桥——尼雷尔大桥通车


国际工程项目进入市场的常见风险

在国际工程承包市场上,因为不同区域有着特定的工程背景,开辟新市场往往是一件需要慎之又慎的事情。如果在情况不清晰的条件下盲目投标,必将带来极大的风险。然而在现实中这种风险是经常发生的, 由于总承包项目合同额大,对工程承包企业具有很强的诱惑力。有些企业在逐利心理驱动下为了获取总承包项目,不注重了解工程所在地的政治、经济和地理环境因素和分析招标条件、自身条件与投标风险,仅仅依靠当地代理人提供的有限的、不准确的信息仓促投标,这种做法造成的损失是典型的贸然进入市场的风险。为有效地规避这种风险,企业在进入新市场前至少应对以下风险点进行评估:


政治风险

政治风险是新进一个国家必须首先考虑的因素之一,因为一个国家的政治环境是影响国际承包的重要前提。政治风险主要表现在政局不稳、政策多变、主权债务危机、战争内乱和国有化。其中,国有化指一个主权国家依据其本国法律将原属于外国直接投资者所有的财产的全部或部分采取征用或类似的措施, 使其转移到本国政府手中的强制性行为,这是一个公司对外直接投资面临的主要风险之一。项目一旦被国有化,项目投资方以及承包方都会受到项目变更、暂停或取消的影响而受到损失,这也是承包单位较容易忽视的地方。《双边投资协定》是国家之间签订的保护海外投资者利益的双边条约,投资者和承包商在实施项目前都应该查阅一下签订国家的名单。


社会风险

一个崭新国度的社会环境和文化差异对承包商也会构成风险。

911 恐怖袭击承包商仍然心有余悸;发生在巴基斯坦的多次针对外国人的爆炸使巴基斯坦的安全评级越来越低;阿尔及利亚是个美丽的北非国家,但频繁的恐怖活动也已经危及到承包商中国公司员工的人身安全。保障人身安全是国际工程承包的前提,也是承包商做国际工程承包必须高度关注的风险之一。

在伊斯兰国家项目实施,承包商应当充分尊重当地人的宗教信仰和风俗习惯,对项目成员进行深入的环境教育,以免引起不必要的误解和纠纷,尤其在一些有极端倾向的民族地区,了解当地习俗至为重要。

有些国家社会风气不好,腐败严重,各个部门、机构和关口都公开索贿。位于伦敦的“透明国际组织”每年都会为各个国家的腐败评级,发布“腐败感知指数”。非洲的腐败最为严重,尼日利亚、赤道几内亚、安哥拉这几个国家的国际承包市场都比较发达,但腐败也最为严重。在上述国度,必须采用适合所在国国情的做法,同时又要防范被指控行贿的法律风险。


自然风险

自然风险是针对具体项目而言比较大的风险,主要包括地理环境、气候条件、地质风险和水源电源供应。  

水源电源,对于国际工程则必须格外关注。一些国家使用的电压和频率与国内不同,因此,国内的施工机械使用就必须先转换电压和频率。此外,许多国家项目所在地不通市政水电,或者市政水电非常不稳定,经常停水停电。那么承包商就必须考虑自备发电机供电。水源可采用打井取水,如果打井取水是咸水则需配备水车到指定地点拉水,中东地区水比油贵也因此而来。


技术风险

技术风险是做国际承包工程必须提前面对和认真解决的风险,包括工程规范差异、技术规范差异、惯例做法差异、材料标准差异和知识产权保护。熟悉国际通用的工程规范,了解上述不同规范标准之间的差异,熟悉当地惯例,确保自身拥有该技术的知识产权,并对目标国家是否加入相关公约及其相关法律有所了解,是承包商做国际工程承包前应认真学习的功课。


法律风险

承包商在承包商国家以外的国家履行合同,进入新市场前应对该国家或地区的法律有一个整体了解,必须适应不同的社会政治、经济环境、法律环境的要求。如苏丹政府规定,雇佣当地劳动力连续累计工作日达到90 天.就被视为雇用单位的正式员工,若要解雇就要多支付6 个月的工资,否则将会遇到司法官司。所以,在投标或议标前必须了解清楚当地的法律法规和相关政策,特别是针对环保、劳工、文物保护等相关法律法规精确掌握,避免就上述因素施工进度的影响考虑不足,导致额外增加施工时间与施工成本,影响项目利润。

国内某公司在伊拉克和约旦均设有办事处,由于伊拉克项目施工需要该公司进口了一批免税施工机械。项目结束后,恰好有些设备可在约旦项目继续使用。为了节约资金和降低成本,公司决定将伊拉克下场的设备运往约旦。到约旦项目结束时,这些设备有的已经完全损毁,有的已报废,约旦办事处按照国内固定资产处理程序,对这部分固定资产进行了报废处理。过了一段时间,当地海关找到办事处,告之项目结束后所有免税设备要办理清关手续,要按照报关单逐件核对,一旦缺少,不但要补交关税还要罚款。办事处向海关人员出具内部记录,辩称部分设备已报废、损坏或丢失。但海关人员坚持根据当地法规,找不到设备就要罚款。最终,办事处只得缴纳了罚款并补缴关税。由于办事处不了解当地法规中关于清关的具体规定,没有妥善保管设备并及时保管,使该公司不但没有享受到免税的利益,反而多交了罚款。

中铁投资集团投资建设的世界穿越沙漠最长高速公路——京新高速


分包商选择风险

可供选择的分包商不足,分包商实际施工能力差,承担风险能力缺乏,对分包商特别是指定分包商的管控手段少,致使因分包商原因造成总承包商违约,总包商承担违约损失又无法从分包商处得到实际赔偿。  

某公司在缅甸承包一间厂房的建造项目,当地政府官员推荐了几个土建分包商。考虑到合同规定土建由当地分包,业主直接支付工程款和以后的关系问题,该公司没有对这些分包商的施工能力和资金能力进行调查。结果由于分包商的实力不能满足工程需要,造成了工程进度的延期。另外,在某些国家业主还会直接指定部分分包商,或是为了保护当地企业增加就业,要求承包商使用本地分包商。因此承包商在招标信息中发现类似规定时一定要对指定的当地分包商进行调查。如果认为分包商没有能力实施承包商投标的项目,一定要及时采取风险防范手段。


审视不可抗力的双重性

中国法律明确规定了不可抗力的定义,如《民法通则》规定了“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”,《合同法》中规定了“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或全部免除责任,但法律另有规定的除外”,因此承包商往往不太关注合同中不可抗力的条款。而英国法律对不可抗力没有明确的定义,因此,就需要承包商认真阅读合同文件中不可抗力的条款,详细列举可能发生的不可抗力的事件,以免发生后时产生争议。  

在银皮书中,不可抗力属于业主风险,对于自然力作用的不可抗力如地震、台风、火山爆发等,业主应负责承担工期延误的责任和后果,对于恐怖事件、叛乱、暴动等造成的不可抗力,也属于业主的风险。然而,在工程实践中,一些业主为了保护自身利益,往往不愿意在合同中列入业主风险条款,或者尽可能地缩小不可抗力的定义范畴,使银皮书中本应由业主承担的风险转由承包商承担,例如在加纳水电总承包项目中,业主就汲取了类似水电工程的教训,在合同中删除了不可抗力中的“恐怖主义”,以达到两个目的,一是政治上的考虑,不承认存在恐怖主义活动,二是避免了业主的风险。  

承包商应审视不可抗力的双重性,不能片面地认为不可抗力皆为业主风险,在项目执行过程中若不可抗力事件,应从全局和战略考虑做出妥善的决定,既有合同和法律上的依据又有事实和记录的支撑,否则很可能陷入合同上被动、外交上孤立、经济上遭受重大损失的局面。


鲜花

握手

雷人

路过

鸡蛋

国际工程建设网

GMT+8, 2019-9-18 15:13 , Processed in 0.132659 second(s), 12 queries .

Powered by Discuz! X2.5

© 2001-2012 Comsenz Inc.

回顶部